Art. 289. Quando o acusado estiver no território nacional, fora da jurisdição do juiz processante, será deprecada a sua prisão, devendo constar da precatória o inteiro teor do mandado.
Art. 289. Quando o réu estiver no território nacional, em lugar estranho ao da jurisdição, será deprecada a sua prisão, devendo constar da precatória o inteiro teor do mandado.
§ 1º. Havendo urgência, o juiz poderá requisitar a prisão por qualquer meio de comunicação, do qual deverá constar o motivo da prisão, bem como o valor da fiança se arbitrada.
Art. 289. Parágrafo único. Havendo urgência, o juiz poderá requisitar a prisão por telegrama, do qual deverá constar o motivo da prisão, bem como, se afiançável a infração, o valor da fiança. No original levado à agência telegráfica será autenticada a firma do juiz, o que se mencionará no telegrama.
No que tange ao caput do artigo 289 não ocorreram modificações significativas, sendo que o legislador apenas tentou adequar os verbetes do texto legal a um maior rigor científico em relação à idéia de divisão do poder jurisdicional. Antes a norma falava réu em lugar estranho ao da jurisdição, o que dava a impressão de se tratar de local fora do Brasil, uma vez que ou se está sob a jurisdição brasileira ou sob jurisdição de outro Estado soberano. A reforma legislativa tentou corrigir esta imperfeição terminológica fazendo uso da expressão réu fora da jurisdição do juiz processante, aperfeiçoando, mesmo que de forma simplória, a idéia de divisão de competência entre os vários membros do Poder Judiciário.
Maior modificação ocorreu em relação ao antigo parágrafo único e que agora se encontra alocado no §1º do artigo 289. O texto passa a fazer menção à utilização de qualquer meio de comunicação, possibilitando e autorizando que o Poder Judiciário se valha de variados instrumentos a fim de dar cumprimento aos mandados de prisão da forma mais rápida possível.
Trata-se de opção legislativa que vem brindar com os novos meios de comunicação eletrônica, mais ágeis e céleres, em perfeita harmonia com o cenário pós-moderno. Um Poder Judiciário mais rápido, mais eficiente, é um judiciário mais justo. O mundo está cada dia mais veloz e a reforma do presente dispositivo está atenta a estas transformações. O fax já era utilizado com grande eficiência, agora a porta se abre expressamente para a utilização de e-mails e todas as outras ferramentas que a internet proporciona.
“O moderno processo penal deve ser efetivo. A busca pela célere e efetiva prestação jurisdicional encontra-se consubstanciada na Constituição Federal” Contudo, conforme ressalva Aury Lopes Jr., deve-se ter cuidado para o não cometimento de excessos. Existem meios de comunicação que são incompatíveis com o ideal de segurança jurídica, publicidade e legalidade no exercício da função jurisdicional. Afirma o autor: “Pensamos, todavia, que não se abre a possibilidade para ‘prisões por telefone’, pois o art. 289 preocupou-se em exigir que ‘deverá constar o motivo da prisão’ e, no §2º e também no art. 299, exige que a autoridade a quem se fizer a requisição tome as precauções necessárias para averiguar a autenticidade da comunicação”. Buscar meios mais rápidos de informação e comunicação entre os vários órgãos envolvidos com a justiça criminal é missão nobre e bem recebida a qualquer hora, desde que com elas não se pratique violações a direitos fundamentais.
§ 2º. A autoridade a quem se fizer a requisição tomará as precauções necessárias para averiguar a autenticidade da comunicação.
A ressalva normativa é providencial, pois à medida que se modernizam e facilitam os meios de comunicação também se aumenta o risco de haver fraudes e violações aos variados sistemas de troca de dados.
A autoridade que receber o mandado de prisão via fax, internet, intranet, deve buscar meios de averiguar a veracidade da ordem.
§ 3º. O juiz processante deverá providenciar a remoção do preso no prazo máximo de 30 (trinta) dias, contados da efetivação da medida.
Conforme aduz Marcelo Matias Pereira, “este dispositivo traz uma regra que na teoria seria muito boa, mas na prática poderá trazer sérias dificuldades, eis que nem sempre há vagas disponíveis e transporte necessário para efetivação da remoção, os quais deverão ser providenciados pelo juiz processante”. Fato que merece destaque é a questão da não remoção do preso dentro do prazo estabelecido em lei. O autor citado defende que caso não ocorra a transferência dentro do prazo de 30 (trinta) dias deverá haver relaxamento de prisão, caracterizado pela ilegalidade do excesso de prazo na remoção. Trata-se de tese favorável à defesa e que será alvo de análise pelos tribunais pátrios. Acredita-se que a construção jurisprudencial deve trabalhar com o princípio razoabilidade na análise de cada caso específico, não se considerando, contudo, o prazo fatal, próprio.
Art. 299. A captura poderá ser requisitada, à vista de mandado judicial, por qualquer meio de comunicação, tomadas pela autoridade, a quem se fizer a requisição, as precauções necessárias para averiguar a autenticidade desta.
Assim como o §2º do artigo 289, trata-se de regra que impõe um dever de zelo na atuação profissional, exigindo-se da autoridade que realizar a diligência extremo cuidado para verificar a autenticidade do mandando enviado por meios modernos de comunicação.
Art. 300. As pessoas presas provisoriamente ficarão separadas das que já estiverem definitivamente condenadas, nos termos da lei de execução penal.
Este é mais um daqueles dispositivos que provoca a inflação legislativa brasileira e que não apresenta nenhuma contribuição para o sistema jurídico, sendo fruto do velho romantismo do legislador brasileiro que tenta sanar os problemas do cotidiano com a simples edição de leis. Acredita o legislador que com a mera edição de textos normativos irá resolver os problemas diários do sistema prisional.
É do conhecimento de todos que a divisão entre presos processuais e condenados definitivos por sentença penal condenatória é uma realidade que o Brasil está longe de alcançar. Infelizmente os poderes públicos são omissos no que tange a medidas políticas voltadas para a população carcerária brasileira.
Enfim, fica aí registrada a intenção do legislador de um dia, quem sabe, ver seu texto produzir efeitos imediatos na realidade.
Parágrafo único. O militar preso em flagrante delito, após a lavratura dos procedimentos legais, será recolhido a quartel da instituição a que pertencer, onde ficará preso à disposição das autoridades competentes.
O presente parágrafo único traz regra importante, uma vez que não é interessante que o militar fique preso em estabelecimento comum, onde pode ser alvo de pessoas ou grupos criminosos que anteriormente foram presos em decorrência de sua atuação profissional. Trata-se de norma que objetiva garantir a segurança do militar, evitando que ele sofra constrangimentos de qualquer ordem em razão do encarceramento em estabelecimentos prisionais para civis.
Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada.
Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou a pessoa por ele indicada.
Houve alteração do artigo para que também haja comunicação obrigatória ao representante do Ministério Público. Trata-se de medida prudente e necessária, uma vez que o Parquet não atua somente como órgão acusador, possuindo atribuições importantíssimas dentro do atual sistema jurídico brasileiro, sendo um verdadeiro fiscal da legalidade, da correta aplicação da legislação pátria. Em assim sendo, caso verifique alguma ilegalidade na lavratura do auto de prisão em flagrante, poderá opinar pelo imediato relaxamento da prisão com a consequente soltura do preso e até mesmo propor ao juiz a substituição da medida cautelar imposta por uma menos gravosa.
§1º. Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública.
§1º. Dentro em 24 (vinte e quatro) horas depois da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante acompanhado de todas as oitivas colhidas e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública.
Lastreado nos ensinamentos de Marcelo Matias Perereira, tem-se que “esta regra não sofreu sensível alteração, eis que já existia no Código de Processo Penal, excluindo-se apenas a expressão ‘acompanhando de todas as oitivas colhidas’, a qual se mostrava desnecessária na medida em que estas, ou seja, as oitivas, fazem parte do auto de prisão em flagrante, em que pese possam ser elaboradas em apartado, na forma do artigo 304 do Código de Processo Penal”.
§ 2º. No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas.
§ 2º. No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas.
Dispositivo sem qualquer modificação, mas que continua a tratar de tema importante na seara processual penal. O direito de receber a nota de culpa dentro de 24h (vinte quatro horas) é de extrema importância para que não se imponha ao preso uma tortura psicológica decorrente da falta de informação, sendo que a sua ausência ou “sua não entrega em até 24h depois da prisão conduz à nulidade (defeito insanável) do auto de prisão em flagrante, devendo o juiz, ao recebê-lo, relaxar a prisão”.
Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:
A nova redação do artigo 310 do Código de Processo Penal foi importantíssima. Ela veio corroborar a tese levantada por parte de vanguardeira doutrina brasileira, e aqui se faz menção ao nome de Aury Lopes Jr. mais uma vez, de que a prisão em flagrante nunca teve natureza cautelar, mas sim pré-cautelar e cujo prazo máximo de duração é de 24h (vinte e quatro horas). Parcela mais reacionária da doutrina fala em conversão automática da prisão em flagrante em prisão preventiva, como se o juiz não necessitasse de fundamentar a restrição de liberdade do réu nesses casos.
O artigo dispõe que “ao receber” o auto de prisão deverá o magistrado decidir de forma fundamentada. Questiona-se: qual será o prazo que o juiz dispõe para tomar as decisões previstas nos incisos do artigo 311?
Matias Pereira entende ser “possível se sustentar que deve ser observado o disposto no artigo 800, inciso II, do Código de Processo Penal, que assinala o prazo de 05 (cinco) dias para decisões interlocutórias simples”. Após estas observações, passa-se a análise de cada um dos incisos do artigo 310 e que fixam as posturas que o juiz deve tomar ao receber o auto de prisão em flagrante.
I – relaxar a prisão ilegal; ou
Deverá o juiz, recebido o auto, verificar se existe ilegalidade na prisão do réu. Em caso afirmativo, deverá imediatamente relaxá-la. Caso não verifique nenhuma ilegalidade, homologará o auto de prisão, certificando a legalidade do ato.
Ressaltando o que foi visto acima em relação à entrega de cópia do APF ao representante do Ministério Público, também ele deverá receber uma cópia, para o caso de verificar alguma ilegalidade não atentada pelo juiz, ter a possibilidade de alertar o magistrado que, de ofício, poderá relaxar a prisão.
II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou
Este dispositivo deve ser lido da seguinte forma: substituir a prisão em flagrante por qualquer uma das medidas cautelares previstas no código e, em último caso, quando estas se mostrarem inadequadas e insuficientes, aí sim, decretar prisão preventiva devidamente fundamentada de acordo com os requisitos constantes do artigo 312 do Código.
Entende-se que, antes mesmo de haver análise da aplicação de cautelares, deve o magistrado verificar de forma acurada se não é o caso de concessão de liberdade sem arbitramento de fiança, sem a imposição de qualquer medida cautelar – deve-se lembrar que a liberdade é a regra no sistema constitucional vigente e qualquer forma de restrição a ela só pode ser decretada de forma excepcional. No entanto, caso verifique estarem presentes os requisitos previstos nos incisos do artigo 282 do Código, fará a aplicação das medidas previstas no artigo 319, sendo que a última via a ser percorrida é a que leva à decretação de prisão preventiva.
III – conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.
Conforme ressaltado nas linhas anteriores, a primeira medida a ser analisada pelo juiz após verificar se não é o caso de relaxamento da prisão, é promover a homologação da prisão em flagrante.
Homologado o APF, deve, em primeiro lugar, verificar a possibilidade de concessão de liberdade provisória sem arbitramento de fiança, uma vez que assim não haveria nenhum ônus imposto ao indiciado/réu.
Em não sendo possível a concessão da liberdade plena, deverá o juiz promover a liberação mediante arbitramento de fiança (pela redação do artigo parece que a garantia real é a primeira medida cautelar a ser utilizada pelo magistrado) ou outra medida (Art. 319), desde que menos gravosa (proporcionalidade com base nos critérios da necessidade e adequação).
Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação.
Art. 310. Quando o juiz verificar pelo auto de prisão em flagrante que o agente praticou o fato, nas condições do artigo 19, I, II, III, do Código Penal, poderá, depois de ouvir o Ministério Público, conceder ao réu liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação.
Nova alocação topológica do caput do artigo 310 do CPP.
A modificação no texto legal é bem-vinda, pois retifica o CPP amoldando-o ao atual texto do Código Penal, que trata nos incisos de seu artigo 23 (e não mais artigo 19 como antes o CPP fazia) das causas de exclusão da ilicitude.
Verificando o juiz que o agente praticou o fato amparado por uma situação de legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular de direito, estrito cumprimento de dever legal e até mesmo consentimento do ofendido (causa supralegal de exclusão da ilicitude e que tem a sua existência reconhecida tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência), deverá conceder a ele liberdade sem arbitramento de fiança, desde que haja comprometimento em comparecer a todos os atos do processo.
Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.
As mesmas observações feitas em relação ao §2º do artigo 282 se aplicam ao artigo 311, ou seja, no curso da investigação policial a prisão preventiva não poderá ser decretada de ofício pelo juiz, devendo haver representação da autoridade policial, requerimento do Ministério Público, assistente ou querelado.
Já em relação à fase processual, a prisão preventiva poderá ser decretada de ofício e também por requerimento das outras partes citadas acima (em que pese o entendimento de que a decretação de ofício pelo juiz fere o sistema acusatório).
O que deve ficar sedimentado é o fato de que a ordem de prisão da autoridade judicial somente poderá ser dada de forma escrita e fundamentada com base nos requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal, sendo que meras indicações aos requisitos deste dispositivo não podem servir para o legítimo cerceamento do direito de liberdade.
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.
A mera repetição deste artigo pela nova legislação talvez tenha sido o maior desperdício do legislador no que tange à possibilidade de provocar uma bela e necessária alteração da sistemática da prisão preventiva no ordenamento jurídico brasileiro.
Por não se encontrar melhores palavras que as de Aury Lopes Jr., faz-se a repetição de seu texto, em que diz que “quanto à prisão preventiva, infelizmente os arts. 311 e 312 não sofreram qualquer alteração relevante, mantendo-se os 4 casos de prisão preventiva já conhecidos e por nós tratados nesse capítulo. Aqui, é tímida a reforma, perdendo-se uma grande oportunidade de colocar fim a medidas que não são cautelares (ordem pública e ordem econômica), conforme crítica anteriormente feita ao sistema vigente”.
Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4º).
Conforme ressaltado quando da explicação do §4º do artigo 282, a imposição de prisão preventiva somente poderá ocorrer em último caso, sendo ela realmente a opção derradeira do magistrado quando fracassarem outras medidas de natureza cautelar. Somente depois de esgotadas as tentativas de aplicação de outras medidas é que o juiz poderá lançar mão da prisão preventiva para tolher por completo o direito de liberdade do indiciado/réu. No entanto, deve ser feita a ressalva de que, conforme será visto quando da análise do artigo 313, inciso I, para determinadas infrações poderá haver decretação direta de prisão preventiva, desde que presentes os requisitos exigidos pela lei.
Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:
Art. 313. Em qualquer das circunstâncias, previstas no artigo anterior, será admitida a decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos:
O artigo 313 sofreu alterações, estabelecendo requisitos específicos a serem cumulados com os requisitos genéricos estabelecidos no artigo antecedente para a decretação da prisão preventiva. Abaixo, segue a análise de cada um dos novos requisitos.
I – nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;
I – punidos com reclusão;
Pela antiga redação, a prisão preventiva só poderia ser decretada para os crimes punidos com reclusão, independentemente do quantum de pena máxima abstratamente prevista no preceito secundário do tipo penal incriminador.
Pelo novo texto legal, a possibilidade de aplicação imediata de prisão preventiva será possível para os crimes dolosos cuja pena máxima em abstrato seja superior a 4 anos. Esta medida reduz significativamente a incidência da aplicação direta de prisão preventiva.
Fato que gera dúvida é o seguinte: havendo descumprimento das obrigações impostas em sede de medida cautelar (arts. 284, §4º e 312, parágrafo único, CPP) poderá haver aplicação de prisão preventiva a crimes cuja pena máxima não ultrapasse 4 anos?
Se se concluir que a prisão preventiva só terá aplicação para os casos de infração penal cuja pena máxima seja maior do que 4 anos, haverá esvaziamento da efetividade das medidas cautelares, uma vez que o indivíduo submetido a elas terá sempre a certeza de que o descumprimento de qualquer obrigação nunca irá conduzi-lo a uma prisão cautelar (completa ausência de produção de efeitos pela norma).
Sob este prisma, conclui-se que a interpretação mais consentânea com a real aplicabilidade e produção de efeitos das novas medidas cautelares é aquela diz ser a prisão preventiva aplicável até mesmo para os crimes cuja pena máxima não ultrapasse 4 anos, mas que esta possibilidade, repita-se uma vez mais, só terá incidência como última alternativa a ser utilizada pelo juiz, somente sendo aplicada depois do total fracasso de outras cautelares.
II – se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal;
III – se o réu tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 46 do Código Penal;
Infelizmente o legislador repetiu o critério da reincidência como requisito de análise para a decretação de prisão preventiva. Trata-se de espaço aberto para que o juiz possa lidar com o inaceitável direito penal do autor, buscando verificar mais a figura do “homem delinquente” do que o fato por ele praticado. Hipótese deplorável e que ainda vai continuar prevalecendo na fundamentação dos magistrados.
III – se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;
Este inciso dispõe que a prisão preventiva será adotada quando imprescindível para se garantir a execução das medidas protetivas de urgência elencadas nas modernas legislações especiais. Não sendo mais necessária a proteção conferida pela lei especial, cessa também a necessidade de se manter a prisão preventiva prevista no Código.
IV – (revogado)
A redação original do Projeto de Lei dizia: “Se o crime for praticado com violência doméstica contra criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência” e foi englobada no inciso III.
Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.
Art. 313, II. Punidos por detenção, quando se apurar que o indiciado é vadio ou, havendo dúvida sobre a sua identidade, não fornecer ou não indicar elementos para esclarecê-la.
O ponto positivo da alteração normativa foi que não mais se considera a vadiagem ou estado de vagabundagem do indiciado para se decretar a prisão preventiva. Conforme leciona Eugênio Pacelli de Oliveira, já na antiga sistemática tratava-se de expressão “inteiramente vazia de conteúdo”. Em que pese esta evolução, houve um grande retrocesso ao se continuar possibilitando prisão preventiva nos casos de problemas relativos à identificação civil das pessoas. Anteriormente a lei também fazia esta previsão. Como alertou Aury Lopes Jr. antes mesmo da entrada em vigor da presente reforma, “preocupante é o parágrafo único deste dispositivo, pois admite a prisão preventiva ‘quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la’. Uma leitura isolada (que infelizmente será feita...) permite prisão preventiva para averiguações, ainda que judicialmente autorizada, burlando as restrições existentes na prisão temporária, em que a jurisprudência consagrou a impossibilidade de prisão com base (isoladamente) no inciso II do art. 1º da Lei 7.960. Essa prisão será contrária a toda principiologia da prisão preventiva e constituirá fonte de graves abusos”.
Art. 314. A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 23 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal.
Art. 314. A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições do artigo 19, I, II ou III, do Código Penal.
O presente dispositivo corrige as imperfeições do antigo artigo 314, moldando-se o seu texto a atual redação do Código Penal.
A regra é clara, sendo que sempre que o juiz verificar que o agente praticou o fato amparado por uma excludente de ilicitude, não irá decretar a prisão preventiva ou qualquer outra medida cautelar.
Art. 315. A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada.
Art. 315. O despacho que decretar ou denegar a prisão preventiva será sempre fundamentado.
Trata-se de previsão importante e que tem por alvo os magistrados que insistem em não fundamentar de forma concreta a expedição de prisão preventiva e também aqueles que acreditam na inconstitucional conversão direta da prisão em flagrante em prisão preventiva.
O dispositivo já estava previsto na antiga redação do Código, porém não era objeto de atenção por parte dos julgadores. Fica aqui registrada a preocupação do legislador em repeti-lo, com o objetivo de ver sua aplicação concreta na prática forense.
Outra alteração importante neste artigo foi a substituição do termo “despacho” por “decisão”. Houve um maior rigor científico do legislador, eis que os despachos (de mero expediente) dispensam carga argumentativa, servindo somente para a ordinária movimentação, marcha do rito processual.
Ao contrário de despacho, toda “decisão” exige fundamentação, não produzindo efeitos quando só contém parte dispositiva. Perfeita, pois, a substituição levada a efeito no Código de Processo Penal.
3 – DA PRISÃO DOMICILIAR.
CAPÍTULO IV - DA PRISÃO DOMICILIAR
Art. 317. A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial.
Também prevista no artigo 117 da Lei de Execução Penal, a partir de agora a prisão domiciliar está incorporada ao texto do Código de Processo Penal, sendo recebida como tendo natureza cautelar (em substituição à prisão preventiva e desde que preenchidos determinados requisitos).
Na LEP ela somente é admitida para o beneficiário de regime aberto em residência particular e quando se tratar de condenado maior de setenta anos, condenado acometido de doença grave, condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental ou que esteja em gestação.
No texto do Código Penal as hipóteses são parecidas, porém com particularidades.
Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:
I – maior de 80 (oitenta) anos;
Pessoas idosas e com mais de 80 anos realmente necessitam de um ambiente mais adequado ao seu modo de vida. Geralmente passam por problemas relacionados à alimentação, higiene, questões emocionais, saúde debilitada, e por isso devem ser alvo de benevolência por parte do Poder Judiciário.
II – extremamente debilitado por motivo de doença grave;
É o caso das pessoas que necessitam de cuidados extremos relacionados a tratamento médico ou ambulatorial, e que não devem ficar em estabelecimentos prisionais, onde, na maioria dos casos, há carência de profissionais da área de saúde à disposição para pronto atendimento, não há espaço físico para a instalação de aparelhos necessários a determinados tratamentos, onde as condições de higiene, arejamento, limpeza etc., não são favoráveis.
III – imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;
Esta hipótese é destinada para as pessoas que tenham crianças ou deficientes sob os seus cuidados. Caso fiquem presas preventivamente seriam separadas daqueles que necessitam diretamente de seus cuidados.
Segundo Marcelo Matias Caetano “a pessoa menor de 6 anos deve estar sob os cuidados do preso, por ocasião do crime, bem como necessitar de cuidados especiais, por ocasião da prisão”.
IV – gestante a partir do 7º (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco.
Mulheres grávidas em geral necessitam de maiores cuidados. No entanto, o legislador fez a opção por só permitir a prisão domiciliar para as gestantes que se encontram no sétimo mês de gravidez em diante ou que tenham gravidez de risco.
Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo.
Não cabe a simples alegação feita pela parte dizendo que se encontra em uma das situações previstas no artigo 318 para que o juiz conceda a substituição da preventiva pela prisão domiciliar. Deve o requerente fazer prova de suas alegações. Assim, v.g., se pretende demonstrar idade, deve apresentar certidão de nascimento ou outro documento idôneo (lembre-se de que o art. 155, parágrafo único, do CPP diz que quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil), ou no caso de mulher gestante em situação de risco decorrente da gravidez deverá apresentar laudo médico relatando este fato.
4 – DAS MEDIDAS CAUTELARES EM ESPÉCIE.
No Brasil o processo penal só possui ações de natureza cognitiva ou executiva, não existindo processo (ou ação) cautelar. Em termos gerais, ou se tem um processo inaugurado por inicial acusatória (basicamente denúncia ou queixa, onde o órgão acusador deduz sua pretensão acusatória) para discussão da existência ou não de fato típico, ilícito e culpável imputado ao réu ou se tem uma sentença penal condenatória com trânsito em julgado e que irá constituir o título executivo hábil a permitir a execução da pena.
O Código de Processo Penal só faz menção às medidas cautelares “a serem tomadas no curso da investigação preliminar, do processo de conhecimento e até mesmo no processo de execução. As prisões cautelares, seqüestros de bens, hipoteca legal e outras são meras medidas incidentais (ainda que na fase pré-processual, onde se cogitaria de um pseudo-caráter preparatório), em que não há o exercício de uma ação específica, que gere um processo cautelar diferente do processo de conhecimento ou que possua uma ação penal autônoma”. Portanto, não há que se falar em poder geral de cautela conferido ao juiz da vara criminal, ou mesmo em cautelares inominadas a serem disponibilizadas na seara processual penal.
O rol de medidas previstas no artigo 319 é taxativo, não comportando qualquer exceção. Só se permite a utilização dos instrumentos cautelares previstos expressamente no Código e que foram citados nas linhas acima. Sempre no magistério de Lopes Jr., tem-se que “como todas as medidas cautelares (pessoais ou patrimoniais) implicam severas restrições na esfera dos direitos fundamentais do imputado, exigem estrita observância do princípio da legalidade e da tipicidade do ato processual por consequência. Não há a menor possibilidade de tolerar-se restrição de direitos fundamentais a partir de analogias, menos ainda com o processo civil, como é a construção dos tais ‘poderes gerais de cautela’”. Assim, o rol de medidas previstas pelo Código não podem ser aumentadas pelo juiz, devendo haver completo respeito a taxatividade normativa.
